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Políticas Públicas

ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DA REFORMA TRABALHISTA (PLC Nº 38, DE 2017)

Tramita desde 28 de abril de 2017, no Senado Federal, o Projeto de Lei da Câmara nº 38, de 2017, que “altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e as Leis nºs 6.019, de 3 de janeiro de 1974, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.212, de 24 de julho de 1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho”.

Trata-se de proposição de enorme abrangência, que cria, altera ou revoga 106 artigos da CLT, além de promover mudanças em outros diplomas legais, como a Lei nº 6.019, de 1974, com o propósito de ampliar as hipóteses de terceirização de mão de obra.

Preliminarmente, deve-se consignar que a proposição aprovada pela Câmara dos Deputados não observou o direito fundamental ao devido processo legislativo, conforme assegurado pela Carta de 1988, e reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal em diversos julgados, em especial as ADI 2.681, 4.433 e 5.127.

A proposição inicialmente enviada pelo Poder Executivo à Câmara dos Deputados contemplava, apenas, sete alterações à CLT, e alterações à Lei nº 6.019, de 1974, para dispor sobre eleições de representantes dos trabalhadores no local de trabalho e sobre trabalho temporário.

Em sua tramitação naquela Casa, foi objeto de acréscimos significativos, produzindo, na prática, uma ampla derrogação da Consolidação das Leis do Trabalho e um novo conjunto de regras sobre as relações de trabalho no Brasil.

Ainda que seja lícito ao Poder Legislativo, por qualquer de suas Casas, criar ou modificar as leis em vigor, o exercício dessa prerrogativa não é incondicionado, devendo circunscrever-se aos limites constitucionais, no âmbito material, e ao devido processo legislativo, no âmbito processual ou procedimental.

Veja-se o entendimento da Suprema Corte no MS 33889 MC, Relator o Min. Roberto Barroso, que considerou inválida a inserção de emendas em projeto de lei de conversão de emendas com objeto diverso do originário de medida provisória:

“[no julgamento da ADI 5.127] (…) o Plenário reconheceu a ‘impossibilidade de se incluir emenda em projeto de conversão de Medida Provisória em lei com tema diverso do objeto originário da Medida Provisória’, em síntese, porque tal prática subtrai do Presidente da República a competência para avaliar as matérias com relevância e urgência a serem tratadas em medida provisória; viola o devido processo legislativo ordinário; e compromete o princípio democrático, ao suprimir uma importante parcela do debate que deve transcorrer no Congresso. (…)”

Tal entendimento decorre, precisamente, do reconhecimento da necessidade de que seja controlado o poder do Relator de introduzir matéria nova, que não seja objeto da proposição original, de forma abusiva e, valendo-se a urgência do trâmite da proposição – no caso daquele julgado, a Medida Provisória – para com isso cercear ou inviabilizar a discussão dos conteúdos inovadores na ordem jurídica, inviabilizando a participação de seus pares e dos próprios cidadãos.

A partir de uma visão geral de seu conteúdo exageradamente amplo, e irrazoável, tem-se como ofendido esse direito, que é não apenas dos membros do Parlamento, como do próprio cidadão, na medida em que a Lei gerada não corresponda aos parâmetros materiais da Carta Magna, ou aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Veja-se, nesse sentido a decisão do STF na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.407 (Plenário, J. 7.3.1996, DJ 24.11.2000):

[…] VEDAÇÃO DE COLIGAÇÕES PARTIDÁRIAS APENAS NAS ELEIÇÕES PROPORCIONAIS – PROIBIÇÃO LEGAL QUE NÃO SE REVELA ARBITRÁRIA OU IRRAZOÁVEL – RESPEITO À CLÁUSULA DO SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW. – O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. O princípio da proporcionalidade – que extrai a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia do substantive due process of law – acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. A norma estatal, que não veicula qualquer conteúdo de irrazoabilidade, presta obséquio ao postulado da proporcionalidade, ajustando-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do substantive due process of law (CF, art. 5º, LIV). Essa cláusula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador.”

Mesmo que tal inconstitucionalidade não possa ser aferida no curso do processo legislativo – ou que as Casas do Congresso Nacional adotem entendimento no sentido de sua validade jurídica – a lei resultante será passível de questionamento no Supremo Tribunal Federal, quanto ao seu mérito constitucional, mediante controle concentrado, ou em outras instâncias do Poder Judiciário, mediante controle difuso.

Por analogia, a proposição em questão sequer poderia ser abordada em regime de urgência, visto que, materialmente, ela se converte em uma “revisão” da CLT que, para todos efeitos, deve ser tratada como “código”, visto que a Consolidação das Leis do Trabalho é, materialmente, um código das leis trabalhistas, pois reúne, num único e orgânico texto legal, o conjunto das regras relativas aos direitos e obrigações dos trabalhadores. Embora não tenha surgido na ordem jurídica como “código”, mas como consolidação de leis preexistentes, a CLT, ao ser alterada por uma proposição legislativa de tamanha amplitude, deveria merecer o tratamento formal de código, de modo a propiciar a observância da necessidade de amplo debate e participação social nessa elaboração legislativa. E, nos termos do art. 64, § 4º da Constituição, a proposição sequer poderia tramitar em regime de urgência constitucional, quanto mais em regime de urgência urgentíssima na Câmara dos Deputados.

Para o correto cumprimento das normas internacionais de que o Brasil é signatário, notadamente no âmbito da Organização Internacional do Trabalho – OIT, entre elas as Convenções nº 144 e 154, bem assim a Recomendação nº 152, que prevê, no seu parágrafo 5, alínea “c”, é necessária a consulta das organizações representativas de empregadores e de trabalhadores, tendo em conta a prática nacional, a propósito da elaboração e da aplicação de medidas legislativas ou de outra natureza destinadas a dar cumprimento às convenções – principalmente quando são ratificadas – e às recomendações.

Por força desses normativos, o Estado brasileiro se obriga a, antes de qualquer proposta de alteração de direito sociais, promover amplo debate democrático com todas as categorias envolvidas, o que não ocorreu durante o exame do PLC 38, de 2017, visto que temas não previstos na proposta original do Poder Executivo foram incorporados ao seu texto, que foi aprovado em regime de urgência na Câmara dos Deputados, cerceando-se, assim, o adequado exame de seus efeitos e repercussões, inclusive quanto à compatibilidade constitucional e com as normas de direito internacional.

Mais do que isso, o Projeto de Lei promove, direta ou indiretamente, a vulneração do trabalhador frente ao poder econômico, a redução de seus direitos remuneratórios e a precarização das relações de trabalho. Na maior parte das alterações ao regime trabalhista, essa vulneração é indireta, pois, formalmente, não revoga dispositivos legais que os asseguram, mas tem como efeito a redução de direitos, ao estabelecer permissivos legais para que os direitos sejam nulificados, ou que sejam adotadas novas relações contratuais em substituição à relação de emprego, ou relações de empregos precarizadas, nas quais aqueles direitos não são assegurados, ou o são em menor intensidade. E o faz em ofensa ao disposto no art. I, itens 1 e 2 da Convenção 117 da OIT, que integram a ordem jurídica nacional, e que preconizam:

Art. I

  1. Qualquer política deve visar principalmente ao bem-estar e ao desenvolvimento da população, bem como à promoção de suas aspirações de progresso social.
  2. Qualquer política de aplicação geral deverá ser formulada tomando na devida conta suas repercussões sobre o bem-estar da população.”

De forma mais objetiva, deve-se destacar a afronta constitucional de importantes modificações promovidas à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e à Lei nºs 6.019, de 3 de janeiro de 1974, das quais destacamos, entre outras, as seguintes.

 

  1. Redação dada ao § 2º do art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, pelo art. 1º

 

A alteração implica em cerceamento à competência do Tribunal Superior do Trabalho (TST), de modo a inviabilizar, ainda mais, o seu poder normativo.

O poder normativo é atribuído pela Constituição (art. 114) à Justiça do Trabalho, para conciliar e julgar dissídios coletivos de natureza econômica, estabelecendo normas e condições para todos os integrantes de categorias empregada e empregadora afins, quando as mesmas, manifestando antagonismos e divergências, recusam-se a resolvê-los mediante negociação coletiva ou arbitragem. Nesses casos, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, “podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente”.

Nesse âmbito, a Sentença Normativa já teve sua força reduzida por força da Emenda Constitucional nº 45, que modificou o art. 114 da Constituição Federal para condicionar o dissídio de natureza econômica na Justiça do Trabalho ao “de comum acordo” entre a empresa ou a entidade patronal e o sindicato de trabalhadores. Isso, na prática, reduziu o poder da via judicial como fonte de direito para os trabalhadores.

A nova redação dada ao § 2º do art. 8º da CLT pelo Projeto de Lei busca reduzir ainda mais o escopo dessa prerrogativa normativa ao impedir que a súmula ou outro enunciado de jurisprudência do TST possa criar obrigações não previstas em lei.

Assim, estará limitando irremediavelmente o poder normativo da mais alta instância do Poder Judiciário em matéria trabalhista, num grave retrocesso histórico e que terá profundas repercussões na aplicação da Justiça trabalhista, transformando o que é o mínimo a ser preservado nessas decisões (as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente) num máximo, tornando nula a norma constitucional que lhe define a competência.

 

  1. Redação dada ao “caput” do art. 59-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, pelo art. 1º

 

A redação dada ao art. 59-A da CLT permite que acordo individual escrito possa estabelecer a jornada de 12 horas diárias, seguidas por 36 de descanso.

Tal solução, porém, contraria diretamente o art. 7º, XIII, da CF que prevê que a jornada de trabalho somente será de 8 horas diárias, acrescida de duas horas extras, exceto no caso de acordo ou convenção coletiva de Trabalho, verbis:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

……………………………………….

XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;”

A expressão “Acordo” no art. 7º, XIII, contempla somente o acordo coletivo de trabalho, e não o acordo individual, e qualquer interpretação diversa revela má-fé e fraude à Constituição. A busca de interpretação literal, e não histórica ou teleológica, ignora que tal dispositivo constitucional, resultante de debates e da aprovação, em especial, da Emenda 1242, do então Deputado Paulo Paim, no âmbito da Assembléia Nacional Constituinte, que sempre interpretaram a expressão “acordo” como “acordo coletivo de trabalho” e não como “acordo individual”.

Assim, afronta diretamente à Carta Constitucional permitir que, mediante acordo individual, o trabalhador, parte mais fraca na relação se trabalho, seja subordinado a jornada de trabalho superior a 8 horas, e 2 horas extraordinárias, com intervalo de 36 horas, sistematicamente, visto que a capacidade negocial do empregado inexiste, servindo apenas como mecanismo de burla ao direito ao pagamento do adicional de serviço extraordinário, além de submeter o empregado a situação de fadiga, com riscos à sua integridade física e saúde.

 

  1. Alteração ao “caput” do art. 394-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, bem assim o seu parágrafo 2º, constantes do art. 1º.

 

A nova redação do caput do at. 394-A da CLT visa permitir que a empregada gestante ou lactante exerça atividades ou trabalhe em locais e operações insalubres.

Em nosso entender trata-se de situação que fere o princípio constitucional da proteção do trabalho da mulher, agravado pelo fato de que a exposição a agente nocivo, em qualquer grau, afeta o nascituro, que sequer pode expressar a sua vontade. O Congresso Nacional aprovou a redação em vigor na forma da Lei nº 13.287, de 11 de maio de 2016, ou seja, trata-se de avanço protetivo do trabalho da gestante e da lactante que acaba de completar apenas um ano de sua vigência.

A Carta Magna, em seu art. 6º, caput, elenca entre os direitos sociais a proteção à maternidade. No art. 7º, XVIII, protege a gestante contra demissão arbitrária ou sem justa causa. O direito à licença-maternidade, albergado no art. 201, I, tem como propósito a proteção à maternidade e à gestação. O inciso XVIII do art. 7º assegura a licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de mínima de cento e vinte dias.

As normas de saúde, higiene e segurança, que, nos termos do inciso XXII do art. 7º, visam a redução dos riscos inerentes ao trabalho, dirigem-se a todos os trabalhadores, e, mais ainda, aos que se achem em situação de vulnerabilidade, caso notório da gestante ou lactante.

Assim, é insitamente inconstitucional a previsão de que a empregada gestante, ou a lactante, possam ser submetidas ao trabalho insalubre, em qualquer grau, devendo, porém, ser assegurado a essa trabalhadora, em caso de não poder exercer atividade salubre durante a gestação ou lactação, o direito ao salário-maternidade.

 

  1. Novo art. 442-B da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, constante do art. 1º.

 

O novo art. 442-B da CLT prevê que “a contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação”.

O objetivo final da norma é precarizar a relação de trabalho e institucionalizar a fraude, obrigando o trabalhador a se inscrever como “autônomo” na Previdência Social e, assim, elidir os direitos que a relação de emprego lhe assegura.

Trata-se de prática que, pelo simples artifício da constituição de uma condição de “autônomo”, ainda que presentes a subordinação e a regularidade do exercício da atividade e com exclusividade a um contratante, tem o propósito de afastar a relação de emprego e, com isso, os encargos trabalhistas. A simples contratação do “autônomo”, na forma do dispositivo, já seria suficiente para afastar a qualificação como empregado.

O que caracteriza a relação de emprego são a subordinação e a prestação contínua do trabalho, na forma do art. 3º da CLT, que assim estipula:

“Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.”

Trata-se de permissivo legal que torna nula a integralidade do art. 7º da Constituição, caracterizando fraude à Constituição.

 

  1. Alteração ao art. 443 e o artigo 452-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, constantes do art. 1º.

 

A alteração ao art. 443 e o novo art. 452-A da CLT inserem na ordem jurídica trabalhista o conceito de “contrato de trabalho intermitente”.

Não obstante seja possível que, em certas atividades, o contrato de trabalho seja estabelecido por hora trabalhada, em razão da desnecessidade de prestação ininterrupta do trabalho por 6 horas ou 8 horas diárias, com intervalo, essa hipótese demanda que a jornada efetiva seja estabelecida previamente e que o trabalhador tenha conhecimento tanto do seu horário de trabalho, quanto do seu salário mensal.

A jurisprudência dos Tribunais do Trabalho tem firmado esse entendimento, que nada mais é do que a garantia da dignidade do trabalhador, cuja situação não pode ficar à mercê do empregador, recebendo apenas por horas trabalhadas, mas sem qualquer previsibilidade que lhe permita reorganizar suas atividades e a busca de outras ocupações remuneradas.

O contrato de trabalho intermitente, na forma proposta, favorece somente o empregador, que tem o empregado à sua disposição, mas recebendo apenas pelas horas de efetivo trabalho. O prazo mínimo de três dias para a convocação do trabalhador como sendo o tempo para o empregado tomar conhecimento da jornada a ser cumprida, não é suficiente para que ele possa exercer outras atividades.

A concepção adotada transforma o trabalhador em objeto, em afronta direta ao fundamento constitucional do respeito à dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), ao submetê-lo, integralmente, ao interesse do empregador. Colide com princípios elementares da ordem social, que integram o núcleo fundamental da proteção ao trabalho e da dignidade do trabalhador.

Vincula a remuneração do trabalhador ao sucesso do empreendimento, comprometendo a satisfação de suas necessidades básica e o seu mínimo existencial, pois o salário não estará mais assegurado, nem será previsível, ferindo, ainda o art. 7º IV, pela inexistência de garantia, sequer, de uma remuneração mínima. Viola ainda a função social da propriedade (CF, art. 5º, XXIII e art. 170, III), ao subordinar o trabalhador ao interesse exclusivo da empresa na acumulação e realização do lucro. E contraria, ainda, o princípio da valorização social do trabalho, consignado nos art. 1º, IV, e 170, “caput”, da Constituição.

Assim, tal previsão legal não pode prosperar, por submeter o trabalhador a situação de grave injustiça e precarização do direito ao salário.

 

  1. Alteração ao art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, constante do art. 1º, e art. 4º do Projeto de Lei.

 

A alteração ao art. 457 da CLT, combinada com a alteração promovida pelo art. 4º do PLC 38/2017 ao art. 28 da Lei 8.212, de 1991, tem como propósito permitir a exclusão do salário de importâncias como diárias e abonos.

Trata-se de norma que afronta o princípio da irredutibilidade do salário, assegurado no inciso VI do art. 7º da Carta Magna.

A legislação atual determina que sejam considerados como salário as diárias e ajudas de custo que excedam 50% do salário, enquanto os abonos, que têm nítido caráter remuneratório, devem sempre ser a ele somados, para todos os fins, notadamente encargos trabalhistas, FGTS e contribuição social.

Ao excluir essas parcelas, sem qualquer limitação, o PLC 38 abre enorme espaço para que seja reduzida a expressão monetária do salário, e, em decorrência, fraudada a própria arrecadação previdenciária, mediante o pagamento de “diárias” e “abonos” ou “prêmios” que nada mais são do que o próprio salário, e, com isso, produzindo redução no valor do benefício previdenciário, no valor do FGTS e nas próprias verbas rescisórias e demais direitos do trabalhador.

 

  1. Alteração ao § 5º do art. 461 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, pelo art. 1º, a expressão “ficando vedada a indicação de paradigmas remotos”.

 

A nova redação dada ao § 5º do art. 461 da CLT busca afastar a aplicação do princípio da isonomia, contemplado no “caput” do art. 5º da Carta Magna, e cláusula pétrea:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

…………………”

Ao impedir a indicação de paradigma remoto, para o fim de assegurar a igualdade de salário, visa limitar os pedidos de equiparação salarial, que são mera decorrência do direito à isonomia, corolário do princípio de que a trabalho igual deve corresponder salário igual.

Trata-se de princípio que a ordem jurídica brasileira reconhece não somente na CLT, mas nas Convenções nº 100 e 111 da OIT.

O direito à igualdade de remuneração para homens e mulheres por trabalho de igual valor foi reconhecido pela OIT em 1919. É princípio enunciado na Constituição da OIT e um elemento chave para a justiça social. A Declaração de Filadélfia da OIT, de 1944, que faz parte da Constituição da OIT, afirma que “todos os seres humanos, qualquer que seja a sua raça, a sua crença ou o seu sexo, têm o direito de efetuar o seu progresso material e o seu desenvolvimento espiritual em liberdade e com dignidade, com segurança econômica e com oportunidades iguais”.

Segundo o documento da OIT “Igualdade Salarial: Um guia introdutório” publicado em 2013, de autoria de Martin Oelz, Shauna Olney e Manuela Tomei,

“A Convenção nº 100 sobre igualdade de remuneração, de 1951, foi o primeiro instrumento internacional sobre esta questão. Não foi por acaso que a Convenção foi adotada após a Segunda Guerra Mundial, uma vez que as mulheres estiveram na linha da frente da produção durante a guerra em muitos países. A igualdade no salário para homens e mulheres foi um importante primeiro passo para uma igualdade mais ampla na sociedade, constituindo as diferenças salariais uma das mais evidentes e mensuráveis formas de discriminação.

Adotada há mais de 60 anos, a Convenção foi, na altura, inovadora e ainda é particularmente relevante. A Convenção leva em consideração a evolução dos meios de aplicação do princípio, evolução que se tem mantido. Pagar às mulheres menos do que aos homens pelo mesmo trabalho ou por trabalho de igual valor é uma forma comum de discriminação no emprego. A Convenção (Nº 111), sobre Discriminação (Emprego e Profissão), de 1958 está intimamente ligada à Convenção (Nº 100). A Convenção (Nº 111) proíbe distinções, exclusões ou preferências feitas na base de vários motivos, inclusive o sexo, que têm o efeito de impedir a igualdade de oportunidades ou de tratamento no emprego ou profissão. A Recomendação que acompanha a Convenção (Nº 111) refere a necessidade de formular uma política nacional para a prevenção da discriminação no emprego e na profissão, tendo em conta um certo número de princípios. Esses princípios incluem a igualdade de oportunidades e de tratamento no que diz respeito à remuneração por trabalho de igual valor para todos.”

Não é admissível, assim, à luz do princípio da isonomia, que se estabeleçam exceções ao direito à equiparação, como prevê o § 5º do art. 461 proposto, que afasta a indicação de paradigma remoto para fins de equiparação, como se o fato de o serviço prestado a mesma empresa, mas em outra unidade física, fosse capaz de afastar a igualdade do trabalho executado ao mesmo empregador.

 

  1. Novo art. 477-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, constante do art. 1º.

 

No novo art. 477-A da CLT proposto pelo PLC 38/2017, as dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação.

Trata-se de enorme retrocesso, visto que, hoje, tais situações de dispensa coletiva ou plúrima devem ser motivadas e justificadas, sob pena de serem consideradas arbitrárias, em ofensa ao que prevê o art. 7º, I da CF:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

………………………………….”

Conforme Orlando Gomes,

“Dispensa coletiva é a rescisão simultânea, por motivo único, de uma pluralidade de contratos de trabalho numa empresa, sem substituição dos empregados dispensados. […] O empregador, compelido a dispensar certo número de empregados, não se propõe a despedir determinados trabalhadores, senão aqueles que não podem continuar no emprego. Tomando a medida de dispensar uma pluralidade de empregados não visa o empregador a pessoas concretas, mas a um grupo de trabalhadores identificáveis apenas por traços não-pessoais, como a lotação em certa seção ou departamento, a qualificação profissional, ou o tempo de serviço. A causa da dispensa é comum a todos, não se prendendo ao comportamento de nenhum deles, mas a uma necessidade da empresa”[1].

A mera equiparação da demissão coletiva ou plúrima a uma dispensa individual, que não requer autorização da representação sindical ou celebração de acordo, é, assim, medida de graves repercussões, tornando írrita a norma constitucional.

O Tribunal Superior do Trabalho pacificou o entendimento de que a dispensa em massa exige, necessariamente, prévia negociação coletiva, a fim de que se discutam os critérios e as formas como esta dispensa ocorrerá. Segundo Mauricio Godinho Delgado:

“(…) Felizmente, a jurisprudência da Seção de Dissídios Coletivos do TST, no período subsequente ao julgamento de 18 de agosto de 2009, ao enfrentar novos casos de dispensas coletivas, reiterou a validade do precedente judicial inferido, enfatizando ser a negociação coletiva sindical procedimento prévio imprescindível para os casos de dispensas massivas de trabalhadores. Nesta linha estão os seguintes acórdãos e respectivas datas de julgamento: TST-RODC-2004700-91.2009.5.02.0000, julgado em 14.11.2001 – Relatora: Ministra Katia Magalhães Arruda; R0-173-02.2011.5.15.0000, julgado em 13.08.2012 – Relator: Ministro Mauricio Godinho Delgado; R0-6-61.2011.5.05.0000, julgado em 13.11.2012-Relator: Ministro Walmir Oliveira da Costa”. (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 14ª Ed. São Paulo: LTR, 2015, pág. 1.214).

Dessa forma, não pode ser acatada, sob pena de ofensa ao princípio da vedação do retrocesso social, e afronta direta ao art. 7º, I da CF, a alteração proposta nos termos do art. 477-A.

 

  1. Novo art. 507-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, constante do art. 1º.

 

O art. 507-A da CLT, proposto pelo PLC 38/2017, estabelece:

“Art. 507-A. Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.”

É nítido o efeito dessa norma, ao afastar o direito ao recurso ao Poder Judiciário, em afronta concreta ao art. 5º, XXV da Constituição:

“XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”

A norma proposta parte da pressuposição de que o trabalhador que receba cerca de R$ 11 mil mensais, em valor atual, é “hipersuficiente”, ainda que esteja no polo oposto uma empresa dotada de força econômica gigantesca, dotada de grande corpo jurídico e capacidade de impor seus interesses ao empregado.

É notório que o “direito” do empregado a recusar a concordância à cláusula de arbitragem é uma ficção jurídica, pois a empresa facilmente poderá condicionar a contratação a tal aceitação. E uma vez aceita, o trabalhador não poderá livremente exercer o seu direito de acesso à justiça assegurado pela Carta Magna, ou seja, será forçado a renunciar a uma garantia que é cláusula pétrea da Constituição.

 

  1. Novos art. 611-A e 611-B da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, constantes do art. 1º

 

Nos termos do novo art. 611-A da CLT, o Projeto de Lei institui a prevalência do negociado sobre o legislado.

No Brasil, já existe a prevalência do negociado sobre o legislado, desde que o negociado estabeleça direitos mais favoráveis do que o mínimo fixado em lei.

O objetivo do PLC 38/2017, assim, é o de viabilizar a prevalência do negociado sobre o legislado, mas em sentido oposto, ou seja, permitir a exclusão ou redução de direitos através de acordos ou convenções coletivas.

Dessa forma, permite que a negociação coletiva retire direitos e prevaleça sobre a lei, listando, no art. 611-B, de forma exaustiva, os casos em que os acordos não podem reduzir ou retirar direitos, dando margem para a interpretação de que tratando-se de uma “exceção”, tudo o mais poderá ser retirado ou reduzido.

Trata-se da pura e simples derrogação do direito do trabalho como um todo, em completa afronta ao art. 7º da Carta Magna.

O art. 7º prevê, expressamente, que:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…)

XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

………………………….”

A redação do “caput” não deixa dúvida de que o objetivo dos direitos assegurados aos trabalhadores são a melhoria de sua condição social. E, assim, em subordinação ao “caput”, o inciso XXVI, quando prevê o reconhecimento das convenções e acordos coletivos, coloca esse reconhecimento como um elemento para a melhoria das condições sociais dos trabalhadores, ou seja, não pode, em nenhuma hipótese, servir de instrumento para a piora dessas condições, que seria o efeito direto e imediato da prevalência do negociado sobre o legislado quando a norma legal preveja condição mais benéfica.

Em recente manifestação, o Relatório de Peritos do Comitê de Aplicação de Normas da Organização Internacional do Trabalho destaca:

“O Comitê lembra que o objetivo geral das Convenções n. 98, 151 e 154 é de promover a negociação coletiva sob a perspectiva de tratativas de condições de trabalho mais favoráveis que as fixadas em lei.”

“Do ponto de vista prático, o Comitê considera que a introdução de medida para permitir a redução do piso legal por meio de negociação coletiva possui um efeito de afastar o exercício da negociação coletiva e pode enfraquecer a sua legitimidade no longo prazo”

Há, assim, inconstitucionalidade patente na norma visto que o “caput” do art. 7º não deixa dúvidas que as mudanças devem melhorar a condição social dos trabalhadores.

Ademais, ocorre a violação de tratados internacionais, uma vez que as Convenções nº 98 e 154 da OIT partem do pressuposto que a negociação coletiva deve estabelecer parâmetros acima dos previstos em lei:

“O Comitê enfatiza que a definição de negociação coletiva como um processo que pretende melhorar a proteção dos trabalhadores garantida em lei foi reconhecida nos trabalhos preparatórios para a Convenção n. 154”

Ainda que se admita a hipótese de negociação sobre temas que, hoje, são objeto de lei, e onde a negociação pode apenas ampliar direitos, há hipóteses que não podem ser submetidas a livre negociação, ainda que não se contrarie diretamente o texto da Constituição.

Nesse sentido, os incisos IV (adesão ao seguro-desemprego), XII (enquadramento do grau de insalubridade); XIII (prorrogação de jornada em ambientes insalubres) e XV (participação nos lucros e resultados) do art. 611-A, por serem temas que a própria CF remete à Lei, na forma do art. 7º, a forma de se exercício, ou que são especialmente protegidos, como direitos indisponíveis, não podem ser mantidos como objeto de negociação. O principio da reserva legal, assim, estaria sendo nulificado pela subordinação desses direitos a acordo ou convenção coletiva.

 

  1. Nova redação aos art. 4º-A e 5º-A da Lei nº 6.019, de 1974, constante do art. 2º

 

A redação proposta pelo art. 2º do PLC ao art. 4º-A e 5º-A da Lei 6.019, de 1974, comete o grave equívoco de permitir a terceirização ampla e irrestrita das atividades das empresas, tornando nula a tese jurídica de que somente podem ser terceirizadas as atividades-meio das empresas.

Trata-se de tema que ainda se acha em debate no Senado Federal, que não concluiu a apreciação do PLC 30, de 2015.

A recente promulgação da Lei nº 13.429, de 31 de março de 2017, não obstante leituras apressadas de que se prestaria a permitir a terceirização irrestrita, não teve esse poder, pois não adentrou no que poderia ou não ser objeto da terceirização.

Para superar a lacuna – e atender à expectativa dos que defendem a total precarização do trabalho, o PLC 38/2017 faz nova investida, com o fito de obrigar esta Casa a acatar tese que é, todavia, inconstitucional.

A terceirização de atividades-fim afronta o art. 7º, I da Carta Magna, que pressupõe a relação direta entre o trabalhador e o tomador do serviço. A interposição de terceiro entre os sujeitos da prestação do trabalho, de forma ampla e irrestrita, como quer o PLC 38/2017, caracteriza intermediação de mão de obra, reduzindo o trabalhador a condição de mero instrumento ou objeto, em detrimento de sua dignidade. Afasta, assim, a garantia da proteção à relação de emprego, pois, mantida a intermediação, ela estará sendo fraudada e precarizada em seus aspectos essenciais, em afronta direta ao art. 6º, caput da CF, que inclui o trabalho como direito social fundamental.

Como aponta estudo do Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos – DIEESE[2], a terceirização segue sendo uma fonte de precarização/diferenciação das condições de trabalho, e a estratégia de otimização dos lucros mediante terceirização está fortemente baseada na precarização do trabalho:

“Não é verdade que a terceirização gera emprego. Esses empregos teriam que existir para a produção e realização dos serviços necessários à grande empresa. A empresa terceira gera trabalho precário e, pior, com jornadas maiores e ritmo de trabalho exaustivo, acaba, na verdade, por reduzir o número de postos de trabalho.”

A própria condição do trabalhador terceirizado é fator de enfraquecimento de sua posição do mundo do trabalho. Como aponta Maurício Godinho Delgado[3], abordando o tema “Terceirização e Atuação Sindical”:

“O caminho jurisprudencial de adequação jurídica da terceirização ao Direito do Trabalho tem de enfrentar, ainda, o problema da representação e atuação sindical dos obreiros terceirizados. Pouco foi pensado, e muito menos feito, a esse respeito no âmbito doutrinário e jurisprudencial do país. Contudo, a relevância do presente problema é tão ou mais significativa do que a característica aos dois anteriores [‘Terceirização e Não Discriminação Remuneratória – salário equitativo’ e ‘Terceirização e Responsabilidade Trabalhista’], já enfrentados com razoável consistência por parte da doutrina e jurisprudência pátrias. A terceirização desorganiza perversamente a atuação sindical e praticamente suprime qualquer possibilidade eficaz de ação, atuação e representação coletivas dos trabalhadores terceirizados. A noção de ser coletivo obreiro, basilar ao Direito do Trabalho e a seu segmento juscoletivo, é inviável no contexto de pulverização de força de trabalho, provocada pelo processo terceirizante.

Contudo, as noções de ser coletivo, de sindicato, de atuação, ação e representação sindicais são ideias matrizes que dimanam da Constituição Democrática de 1988 (art. 89 e seguintes, CF/88), mesmo consideradas as antinomias existentes, nesta área, na Constituição.

Tais noções não estão sendo estendidas, isonomicamente, aos trabalhadores terceirizados, na mesma extensão que são asseguradas aos demais empregados brasileiros. A ideia de formação de um sindicato de trabalhadores terceirizados, os quais servem a dezenas de diferentes tomadores de serviços, integrantes estes de segmentos econômicos extremamente díspares, é simplesmente um contrassenso. Sindicato é unidade, é agregação de seres com interesses comuns, convergentes, unívocos. Entretanto, se o sindicato constitui-se de trabalhadores com diferentes formações profissionais, distintos interesses profissionais, materiais e culturais, diversificadas vinculações com tomadores de serviços – os quais, por sua vez, têm natureza absolutamente desigual -, tal entidade não se harmoniza, em qualquer ponto nuclear, com a ideia matriz e essencial de sindicato.

Ora, com todas as críticas que tem recebido nesse campo, é inquestionável que a Constituição do Brasil assegura aos trabalhadores o direito de terem uma organização sindical representativa de categoria profissional, situada em certa base territorial, que não pode ser inferior à área de um Município (art. 8º, II,CF/88). Ora, quanto à existência de tal entidade sindical, a Constituição não tem sido respeitada, no país, relativamente aos trabalhadores terceirizados.

Somente pode ser organização sindical efetivamente representativa da categoria profissional do trabalhador terceirizado aquela entidade sindical que represente, também hegemonicamente, os trabalhadores da empresa tomadora de serviços do obreiro! Toda a formação profissional, seus interesses profissionais, materiais e culturais, toda a vinculação laborativa essencial do trabalhador terceirizado, tudo se encontra direcionado à empresa tomadora de serviços, e não à mera intermediária de mão de obra. A real categoria profissional desse obreiro é aquela em que ele efetivamente se integra em seu cotidiano de labor.”

Trata-se, assim, de relação de trabalho que, embora formalmente protegida, visto que o vínculo empregatício há de ser reconhecido em qualquer circunstância, tem como resultado a figura de um “trabalhador de segunda classe”, discriminado, sem identidade, tratado genericamente como “trabalhador terceirizado”, e não como parte da categoria profissional a que, efetivamente, pertence, e tratado como mero objeto, em afronta ao valor social do trabalho como fundamentos da República, contemplado no seu art. 1º, IV, da proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos (art. 7º, XXXII), da valorização do trabalho como fundamento da ordem econômica (art. 170, caput) e como base da ordem social (art. 193).

Ademais, a terceirização irrestrita amplifica os riscos de burla à garantia constitucional da irredutibilidade de salários, e viola direta ou indiretamente diversas convenções internacionais das quais o Brasil é signatário, como as Convenções 98 e 151 da OIT, que tratam da proteção contra atos antissindicais e da sindicalização no serviço público. Com efeito, a contratação de empregados e servidores terceirizados enfraquece os sindicatos, rompendo o vínculo social básico, com impactos na capacidade de mobilização e na formação da consciência de classe.

 

  1. Alteração ao § 3º do art. 614 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, constante do art. 1º.

 

O § 3º do art. 614 da CLT em vigor prevê que “não será permitido estipular duração de Convenção ou Acordo superior a 2 (dois) anos.”

A nova redação proposta pelo Projeto de Lei n 38 de 2017 mantém a duração máxima de dois anos, mas insere a vedação da ultratividade das cláusulas desses instrumentos.

Trata-se de retrocesso social, inadmitido pelos princípios da Carta de 1988, e que submete o trabalhador a grave instabilidade e riscos de redução de direitos conquistados.

Colocada nos termos propostos, é uma verdadeira Espada de Dâmocles sobre os direitos trabalhistas, impedido que novas lutas sejam travadas e novos direitos e conquistas sejam reivindicados, pois o foco passará a ser a mera preservação do que já foi obtido em acordos anteriores.

Dada a disputa na esfera jurídica sobre se a ultratividade deve ou não ser expressamente assegurada por Lei, em vista da revogação do art. 1º § 1º da Lei nº 8.542, de 1992, pela Lei nº 10.192, de 14.2.2001, e sobre a validade da Súmula 277 do TST, caberia à Lei, sim, explicitá-la, e não vedá-la, dada a redação do art. 114, § 2º da Constituição, que reza:

§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.”

Com fundamento nesse dispositivo Constitucional, o TST adotou a nova redação da Súmula 277:

“CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) –

As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho”.

Assim, a nova redação dada ao art. 614, § 3º da CLT revela-se flagrantemente inconstitucional, além de permissiva de retrocesso social inadmissível na ordem jurídica pátria.

 

Em conclusão, não pode prosperar, na forma aprovada pela Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei da Câmara nº 38, de 2017, sob pena de produzir-se norma constitucionalmente nula.

Não se trata, apenas, de propiciar o debate sobre o seu conteúdo, de modo a tornar mais claros aos que serão por ela afetados os seus efeitos, mas de promover a sua revisão e adequação constitucional.

Compete ao Senado Federal, como Casa Revisora, exercer a plenitude de suas competências constitucionais, escoimando os vícios de inconstitucionalidade e ajustando o texto aos limites da Carta Magna, atendendo, assim, ao interesse público e social, e evitando que posterior manifestação do Poder Judiciário possa invalidar, em sua totalidade, o texto legal aprovado.

 

Em 15 de maio de 2017.

 

LUIZ ALBERTO DOS SANTOS

Advogado – OAB RS 26.485 e OAB DF 49.777

Consultor Legislativo do Senado Federal

Mestre em Administração – Doutor em Ciências Sociais

 

Documento elaborado para a Central dos Sindicatos Brasileiros – CSB.

[1] GOMES, Orlando. Dispensa coletiva na reestruturação da empresa – Aspectos jurídicos do desemprego tecnológico. São Paulo: LTr, 1974.

[2] Terceirização e desenvolvimento: uma conta que não fecha: / dossiê acerca do impacto da terceirização sobre os trabalhadores e propostas para garantir a igualdade de direitos / Secretaria. Nacional de Relações de Trabalho e Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos. – São Paulo: Central Única dos Trabalhadores, 2014.

[3] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 13ª Ed, São Paulo; LTr, 2014, p. 497.

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